25.04.2016

ПРОБЛЕМА НЕСОРАЗМЕРНОСТИ ЗАКОНОДАТЕЛЬСТВА РОССИЙСКОЙ ФЕДЕРАЦИИ, ПРИМЕНИТЕЛЬНО К ПРАВАМ ИНОСТРАННЫХ ГРАЖДАН И ЛИЦ БЕЗ ГРАЖДАНСТВА

В соответствии с Конституцией Российской Федерации иностранные граждане и лица без гражданства пользуются в Российской Федерации правами и несут обязанности наравне с гражданами Российской Федерации, кроме случаев, установленных федеральным законом или международным договором Российской Федерации. На протяжении последних лет миграционная политика в Российской Федерации в значительной степени изменилась, миграционное законодательство резко ужесточилось.

В настоящее время на практике часто встречаются дела, связанные с оспариванием  решений УФМС о не разрешения въезда иностранному гражданину в РФ, оспариванием решений нежелательности пребывания в Российской Федерации иностранного гражданина, выдворения из Российской Федерации иностранного гражданина. В настоящих вопросах налицо проблема  несоразмерности, неадекватности, отсутствия какой либо пропорциональности между нарушением, допущенным иностранным гражданином и наказанием, предусмотренным законодательством РФ.  Приведу пример: лицу, совершившему административное правонарушение в области употребления наркотических средств, органы исполнительной власти Российской Федерации  закрывают въезд на всю жизнь, а лицу, совершившее убийство, органы исполнительной власти Российской Федерации закрывают въезд в РФ на десять лет, это, на мой взгляд, и есть несоразмерность, отсутствие пропорциональности при назначении ответственности.

В связи с этим, обращаю внимание суда  на позицию Конституционного суда РФ, изложенную в Определении КС РФ от 12.05.2006 № 155 — О,  Определении КС РФ от 04.06.2013 г. № 902-О, а также в Постановлении  КС РФ от 12.03.2015 г. № 4-П: в РФ иностранным гражданам и лицам без гражданства должны быть гарантированы права в сфере семейной жизни, охраны здоровья и защита от дискриминации при уважении достоинства личности согласно общепризнанным принципам и нормам международного права (статья 7; статья 17, часть 1; статья 19, часть 2; статья 21; статья 38, части 1 и 2; статья 41, часть 1, Конституции Российской Федерации).Европейский суд по правам человека   также отмечал, что право иностранца на въезд или проживание в какой-либо стране как таковое не гарантируется Конвенцией, однако высылка лица из страны, в которой проживают близкие члены его семьи, может нарушать право на уважение семейной жизни, гарантированное пунктом 1 статьи 8 Конвенции.

Конституционный Суд Российской Федерации  в своих решениях неоднократно указывал: при вынесении подобных решений (о неразрешении въезда, о нежелательности пребывания (проживания)) правоприменительные органы должны руководствоваться принципами:  соразмерности, адекватности, пропорциональности.

В указанной статье, я попытаюсь обратить внимание на явные проблемы, которые существуют в данной сфере,  а также на  позицию судов общей юрисдикции и  позицию  Конституционного суда  РФ по указанным вопросам.

Без альтернативность административного выдворения иностранного гражданина из Российской Федерации как санкции за совершение административного  правонарушения, предусмотренного  ст. ст.  18.8, 18.10 КоАП РФ.

Согласно КоАП РФ за совершение иностранным гражданином административного правонарушения (ст. 18.8 КоАП РФ, 18.10 КоАП РФ) ранее было предусмотрено административное  наказание  - административный штраф либо административное выдворение за пределы РФ. С августа 2013 г. административное выдворение  в качестве административного наказания стало обязательным для иностранных граждан, совершивших административные правонарушения в Москве, Московской области, Санкт-Петербурге, Ленинградской области. С момента вступления в силу указанных изменений и до внесения изменения в  Постановление  Пленума ВС РФ от 24 марта 2005 года № 5 «О некоторых вопросах, возникающих у судов при применении КоАП РФ (декабрь 2013 г.) суды выдворяли всех без исключения, несмотря на состав административных правонарушений, характеристику личности лица, привлекаемого к административной ответственности.  Впоследствии ВС РФ были даны разъяснения, согласно которым, при назначении наказания в виде административного выдворения судья должен исходить из действительной необходимости применения к иностранному гражданину или лицу без гражданства такой меры ответственности, а также из ее соразмерности целям административного наказания, с тем чтобы обеспечить достижение справедливого баланса публичных и частных интересов в рамках производства по делу об административном правонарушении. ВС РФ разъяснил, что выдворение является дополнительным видом наказания, поэтому суды должны аргументированно обосновывать его назначение.

Однако, на практике получилось все по иному: суды общей юрисдикции при назначении административного  наказания не назначали административное  выдворение лишь в тех случаях, когда устанавливали, что члены семьи иностранного гражданина являются гражданами РФ, проживают на территории РФ, тем самым выдворение  иностранного гражданина из страны нарушит его право на личную и семейную жизнь. Иные доводы (наличие у иностранного гражданина разрешения на временное проживание, вида на жительство, собственности, осуществление легальной трудовой деятельности и т.д.)  при назначении/исключения административного выдворения в качестве административного наказания судами не учитываются до настоящего времени.

В 2014  ко мне  за юридической помощью обратился  иностранный гражданин, имеющий в РФ вид на жительство. В соответствии с действующим законодательством (п. 6 ст. 8 ФЗ от 22.07.2002 г. № 115 «О правовом положении иностранных граждан в РФ») на иностранного гражданина, имеющего в РФ вид на жительство, возложена обязанность ежегодного уведомления органов УФМС о своем проживании на территории РФ. Однако, обратившийся ко мне гражданин,  по незнанию действующего законодательства, в установленные сроки не уведомил о своем проживании органы УФМС России. Согласно ч. 3 ст. 18.8 КоАП РФ за указанное выше нарушение предусмотрено административное наказание – административный штраф и административное выдворение за пределы Российской Федерации.  На основании Постановления суда первой инстанции указанному иностранному гражданину  (за несвоевременное уведомление о постоянном проживании на территории РФ) было назначено административное наказание – административное выдворение из Российской Федерации ( что влекло запрет на проживание в России на срок -  пять лет). Постановление было обжаловано  нами  во все вышестоящие инстанции, вплоть до Верховного суда Российской Федерации – в итоге, постановление суда первой инстанции было оставлено без изменения, жалоба защитника без удовлетворения. Мы с доверителем решили обращаться в  Конституционный суд РФ для проверки соответствия ч. 3 ст. 18.8 КоАП РФ Конституции Российской Федерации. Обращаясь в Конституционный суд РФ,  мы указывали на явную несоразмерность совершенного иностранным гражданином  административного правонарушения (мы указывали на его малозначительность) – тем последствиям, которые оно понесло для моего доверителя. Мы указывали, что нарушено право моего доверителя  на частную жизнь, так как  он более 10 лет проживал в России, осуществляя законную трудовую деятельность. В жалобе в Конституционный суд мы обращали внимание суда, что ч. 3 ст. 18.8 КоАП РФ противоречит Конституции РФ поскольку без альтернативность  санкции указанной статьи не дает судам право при таком административном правонарушении назначить штраф без административного выдворения.

17 февраля 2016 г. Конституционный суд РФ принял постановление № 5-П, согласно которому Конституционный суд РФ  признал положения ч. 3 ст. 18.8 КоАП РФ, предусматривающее административное выдворение за пределы РФ  иностранных граждан, имеющих в РФ вид на жительство и зарегистрированных по месту жительства в городах федерального значения Москве, Санкт-Петербурге, в Московской и Ленинградской областях, за неисполнение требования п. 6 ст. 8 ФЗ «О правовом положении иностранных граждан в РФ» о ежегодном уведомлении территориальных органов УФМС  о подтверждении своего проживания в РФ, не соответствующими Конституции РФ, ее статьям 19 (ч.1,2), 27 (ч.2), 55 (ч.3) в той мере, в какой это положение не допускает возможность отказа от назначения административного наказания в этой части в случае однократного нарушения иностранным гражданином этого требования, если суд – учитывая длительность проживания иностранного гражданина в РФ, его семейное положение, отношение к уплате российских налогов, наличие доходов, обеспеченность жильем на территории РФ, род деятельности и профессию, законопослушное поведение, обращение о приеме в Российское гражданство и придет к выводу, что административное выдворение за пределы РФ, влекущее пятилетнее ограничение право на въезд, является чрезмерным ограничением права на уважение частной жизни и несоразмерно целям административного наказания. Вследствие принятия указанного Постановления Конституционным судом РФ – законодатель обязан внести изменение в действующее законодательства в указанной части, а дело моего доверителя подлежит пересмотру.

В настоящее время в Конституционном суде РФ находится жалоба моего доверителя, в которой мы оспариваем конституционность ч. 2 ст. 18.10 КоАП РФ,  предусматривающей без альтернативное административное наказание  - административное выдворение из РФ иностранного гражданина, получившего в РФ разрешение на временное проживание.

Считаю, что ч. 3 с. 18.8 КоАП РФ и ч. 2 ст. 18.10 КоАП РФ противоречат Конституции Российской Федерации   не только в части применения указанных статей к иностранным гражданам, имеющим в Российской  Федерации вид на жительство, разрешение на временное проживание, но  и в полном ее понимании, считаю, что при назначения наказания любому иностранному гражданину за любое административное наказание у суда должно быть право выбора: назначать или не назначать административное наказание  - административное выдворение из Российской Федерации (вследствие суровости указанного вида наказания, влекущего закрытие въезда в Россию на пять лет) , в ином случае суды не имеют возможности принимать постановления с учетом данных о личности, привлекаемого к ответственности иностранного гражданина, а также иных значимых для дела обстоятельств.

Бессрочное закрытие въезда в Российскую Федерацию иностранным гражданам, имеющих инфекционное заболевание

Согласно ч. 1 ст. 27 ФЗ  № 114  от 15.08.1996 г. «О порядке въезда в Российскую Федерацию и выезда из Российской Федерации» (Далее – Закон)  – въезд в Российскую Федерацию  не разрешается, если иностранный гражданин опасен для здоровья окружающих. Соответственно, если у иностранного гражданина имеются инфекционные  заболевания (Постановление Правительства от 02.04.2003 г. № 188 «О перечне инфекционных заболеваний, представляющих опасность для окружающих и являющихся основанием для отказа в выдаче либо аннулирования разрешения на временное проживание в РФ)  ему закрывается въезд в Россию  на всю жизнь. Такое решение принимается Роспотребнадзором России. А как же быть если у такого иностранного гражданина  члены семьи являются  гражданами РФ, постоянно проживают на территории РФ, бессрочное закрытие въезда в настоящем случае не позволит членам одной семьи проживать совместно.  На практике ранее суды общей юрисдикции чаще всего отказывали в удовлетворении требовании моих доверителей, полностью игнорируя ст. 8 Европейской Конвенции 1950 г., обосновывая это охраной здоровья и интересов граждан России. Однако,  12 марта 2015 г. Конституционный Суд Российской Федерации принял Постановление № 4-П по делу о проверке конституционности положений части четвертой статьи 25.10 Федерального закона «О порядке выезда из Российской Федерации въезда в Российскую Федерацию», подпункта 13 пункта 1 статьи 7 Федерального закона «О правовом положении иностранных граждан в Российской Федерации» и пункта 2 статьи 11 Федерального закона «О предупреждении распространения в Российской Федерации заболевания, вызываемого вирусом иммунодефицита человека (ВИЧ-инфекции)» в связи с жалобами ряда граждан.

Конституционный суд РФ, пришел к выводу  о том, что суды  не в полной мере учитывают правовые позиции как Конституции РФ так и международного права. Конституционный суд неоднократно указывал на то, что в судебной практике должно обеспечиваться конституционное истолкование нормативных положений. Конституционный суд признал неконституционным  принятие в отношении страдающего ВИЧ-инфекцией иностранного гражданина или лица без гражданства, члены семьи которого постоянно проживают на территории РФ, решения о нежелательности его проживания в РФ либо об отказе в выдачи ему разрешения на временное проживание в РФ или об аннулировании ранее выданного разрешения о депортации такого лица, НЕ МОЖЕТ БЫТЬ признана соразмерным, адекватным конституционно значимым целям и ценностям.

В соответствии с действующим законодательством – законодатель уже внес изменения в  ст. 25.10 ФЗ « 114 «О порядке въезда в РФ и выезда из РФ» (ФЗ № 438, вступил в силу 10.01.2016 г.) – с момента вступления в силу указанного закона – органы государственной власти не имеют право принимать в отношении иностранных граждан решения о нежелательности пребывания (проживания), при установлении у указанных иностранных граждан ВИЧ инфекции, если указанные иностранные граждане имеют родственников граждан РФ – таких как супруги, дети, родители.

Следует отметить, что согласно Постановлению Конституционного суда РФ № 4П, и принятому на основании него изменению в действующее законодательство  - речь идет только об иностранных гражданах, страдающих ВИЧ инфекцией, однако,  не затронута тема больных туберкулезом. Практика судов общей юрисдикции стала следующей: в отношении иностранных граждан, страдающей ВИЧ инфекцией, все решения о нежелательности въезда отменяются, а в отношении иностранных граждан, страдающих заболеванием «туберкулез» остаются в силе.

Мы с доверителями неоднократно обращались по указанному вопросу в Конституционный суд РФ, поясняя, что иностранные граждане, имеющие ВИЧ инфекцию имеют больше прав чем иностранные граждане, страдающие туберкулезом при аналогичных ситуациях. Позиция Конституционного суда по данному вопросу следующая: туберкулез является излечимым заболеванием, поэтому основанием для отмены решения о нежелательности пребывания иностранного гражданина на территории РФ может служить факт излечения указанного гражданина от ранее выявленного заболевания.

Таким образом: считаю необходимым иностранным гражданам, имеющим заболевание «туберкулез», защищать свои права (на личную, семейную, частную жизнь)  следующим образом: если имеются документы, которые подтверждают, что иностранный гражданин излечен от заболевания туберкулез и более не угрожает безопасности здоровья окружающих его граждан, необходимо обращаться в Роспотребнадзор России  с заявлением о пересмотре ранее принятого ими решения о нежелательности пребывания (проживания) иностранного гражданина на территории РФ.  Роспотребнадзор откажет в удовлетворении указанного ходатайства, вследствие того, что нет процедуры, регламентирующей порядок отмены принятого ими решения. В дальнейшем необходимо (в течение трех месяцев) обжаловать отказ  Роспотребнадзора России  в суд, просить суд обязать Роспотребнадзор  России пересмотреть ранее принятое им решение с учетом имеющихся сведений об излечении иностранного гражданина.

Однако, в любом случае, в настоящем случае,  я обозначу проблему отсутствия законодательно урегулированной процедуры отмены, пересмотра решения о нежелательности пребывания (проживания) иностранного гражданина в РФ при излечении иностранного гражданина от  имеющегося ранее заболевания. Считаю, что бессрочное закрытие въезда для иностранных граждан, имевших ранее заболевание «туберкулез»  безусловно нарушает их права.

Безусловное принятие решений о нежелательности пребывания (проживания) в отношение иностранных граждан Министерством Юстиции Российской Федерации.

Если иностранный гражданин совершил на территории РФ преступление, а,  как следствие,  имеет не погашенную или неснятую  судимость – Министерство Юстиции принимает  в отношении указанного иностранного гражданина решение о нежелательности его пребывания на территории РФ. Судебная практика по указанному вопросу такова – даже при наличии семьи, иных исключительных обстоятельств – суды общей юрисдикции не отменяют решения о нежелательности пребывания, принятые в отношении иностранных граждан, совершивших в РФ преступления даже средней тяжести.  Также,  следует отметить, что суды в регионах России  довольно часто, учитывая право на личную и семейную жизнь, отменяли указанные распоряжения, однако по кассационным  жалобам  Минюста России указанные решения судов отменялись Верховным судом РФ.

По данному вопросу мы  доверителями также обращались в Конституционный суд РФ,  просили признать  4 ст. 25.10 и ч. 3 ст. 27 Федерального закона от 15.08.1996 г.  № 114-ФЗ «О порядке выезда из Российской Федерации и въезда в Российскую Федерацию не соответствующими Конституции Российской Федерации в той мере, в которой эти положения позволяют принимать в отношении иностранного гражданина или лица без гражданства, члены семьи которого постоянно проживают на территории Российской Федерации, решение о нежелательности его проживания в Российской Федерации исключительно на основании факта наличия у такого иностранного гражданина непогашенной или  неснятой судимости за совершение преступления средней тяжести без учета иных обстоятельств по делу. Позиция Конституционного суда РФ: указанный вопрос остается на усмотрение судов общей юрисдикции, Конституционный суд РФ считает, что у судов общей юрисдикции есть право отменит решение Минюста, но согласно действующей позиции Верховного суда РФ отменять указанные решения  не представляется возможным.

Возникает вопрос – а что же делать, если иностранный гражданин осужден за преступление средней тяжести, у указанного гражданина жена гражданка РФ, дети граждане РФ, согласно Конституции РФ  в первую очередь  в России гарантируется права человека и гражданина. Согласно моей практике по указанному вопросу для защиты своих прав иностранным гражданам,  имеющим судимость за совершение уголовного преступления на территории РФ,   необходимо:  досрочно снимать судимость в судебном порядке,  после снятия судимости  подавать в суд заявление об отмене распоряжения о нежелательности пребывания с учетом изменения обстоятельств.

На практике часто возникает следующая ситуация:  иностранный гражданин освобожден условно досрочно, а в распоряжении Минюста России о нежелательности пребывания срок отсчитывается с даты, полного срока по приговору суда.  В данном случае советую направить в Минюст России заявление об изменении срока неразрешения въезда,  приложив к нему Постановление суда об условно-досрочном освобождении. Министерство Юстиции РФ, затребует подтверждения информации об условно-досрочном освобождении, предоставленной иностранным гражданином, в ФСИН России, после чего сократит срок, отсчитав срок погашения судимости с момента условно-досрочного освобождения.

Бессрочность и безусловность решений о нежелательности пребывания (проживания) в РФ иностранных граждан, принимаемых ФСКН России.

Федеральная служба по контролю за оборотом наркотиков России принимает решения о нежелательности пребывания на территории РФ в отношении иностранных граждан, либо совершивших преступления, связанные с хранением, распространением наркотических средств, либо административные правонарушения в данной сфере. ФСКН России, согласно Инструкции об организации работы в органах ФСКН России по предоставлению материалов и их рассмотрению при принятии решения о нежелательности пребывания иностранного гражданина в РФ (Далее Инструкция), утвержденной Приказом ФСКН России от 12.08.2009 г. № 362 – принимает указанные решения бессрочно. Ситуация следующая: в случае, если иностранный гражданин в РФ совершил преступление, связанное с оборотом наркотических средств, в отношении указанного иностранного гражданина решение о нежелательности его пребывания может быть принято либо Минюстом России, либо ФСКН России. Противоречащим Конституции, на мой взгляд, является следующий факт: если Минюст России примет такое решение – его срок – это срок наличия непогашенной судимости у иностранного  гражданина, если ФСКН России примет указанное решение срок его действия – бессрочно.

Считаю, что является незаконным принятие таких  бессрочных решений ФСКН России, в отношении иностранных граждан, совершивших на территории РФ административные правонарушения, если указанные граждане имеют в РФ близких родственников граждан РФ, либо получили в РФ разрешение на временное проживание, вид на жительство. Ранее судебная практика по указанному вопросу была положительная, решение принятые ФСКН России на основании данных о совершении иностранным гражданином административного правонарушения в сфере наркотических средств, судами отменялись, суды обосновывали свое решение явной несоразмерностью между нарушением и последствиями которое понесет принятое ФСКН решение для иностранного гражданина. В последнее время, судебная практика резко изменилась, суды общей юрисдикции даже за одно административное правонарушение признают законным закрытие иностранному гражданину въезда в РФ на всю жизнь, не учитывая иные обстоятельства по делу.

Считаю, что нормы действующего законодательства, позволяющие принимать в отношение иностранного гражданина решение о нежелательности проживания в РФ без установления срока его действия по причине совершения указанным иностранным гражданином административного правонарушения (ч. 3 ст. 25.10 Закона) противоречит Конституции РФ в силу следующего:  в соответствии с ч. 3 ст. 62 Конституции РФ иностранные граждане и лица без гражданства пользуются в Российской Федерации правами и несут обязанности наравне с гражданами Российской Федерации, кроме случаев, установленных федеральным законом или международным договором Российской Федерации. В соответствии с ч. 4 ст. 6 КоАП РФ лицо, которому назначено административное наказание за совершение административного правонарушения, считается подвергнутым данному наказанию со дня вступления в законную силу постановления о назначении административного наказания до истечения одного года со дня окончания исполнения данного постановления. Таким образом, ФСКН России, согласно основным принципам права, имеет право принимать такие решения сроком на год, но никак не на всю жизнь.

На днях, Московский городской суд оставил без изменения жалобу моего доверителя, оставил без изменения решение Басманного районного суда г. Москвы, которым было отказано в удовлетворении требований  административного истца об отмене решения ФСКН России о нежелательности пребывания (проживания) иностранного гражданина на территории РФ.  Суть дела: в отношении иностранного гражданина принято решение о нежелательности пребывания в РФ по причине привлечения к административной ответственности. У указанного иностранного гражданина отец и мать являются гражданами РФ, постоянно проживают на территории РФ, мама страдает онкологическим заболеванием, и отец и мать на сегодняшний день являются нетрудоспособными. Решение ФСКН России принято на бессрочно. В силу того, что указанное решение суда нарушает права моего доверителя на проживание (даже встречи, так как мать не передвигается) мы вынуждены опять же обращаться в Конституционный суд РФ, указывая, что ст. 25.10 Закона противоречит Конституции РФ  в части принятия ФСКН России решений о нежелательности пребывания в отношении иностранных граждан, совершивших административное правонарушение, без установления срока. Также считаю, в настоящем случае, есть возможность оспорить положения Инструкции ФСКН в части принятия решений о нежелательности пребывания в отношении иностранных граждан без установления срока.

Проблема несоразмерности, не пропорциональности, не адекватности в применении миграционного законодательства судами в Российской Федерации очевидна, решить  указанную  проблему возможно лишь путем внесения изменения в действующее законодательство, конкретизировав нормы миграционного законодательства, а также позволив судам, принимая судебные постановления по спорным вопросам, учитывать все обстоятельства по делу: в частности характеристику личности иностранного гражданина, его связь с Российской Федерацией  (наличие разрешения на временное проживание, вида на жительство), наличие семейных связей в РФ, и уважения права указанного иностранного гражданина  на частную жизнь.

https://twitter.com/minushkina_anna

Комментарии

Комментариев пока нет

Оставить комментарий